本文来源：金杜研究院
导读：
e租宝宣判，对P2P网贷行业跑马圈地时代的结束，起到标志性作用。在金融产品及创新不断的今天，如何做好风险控制，仍是理财师工作中的重中之重。
e租宝宣判，再次为网贷行业敲响警钟
9月12日，e租宝案一审在京宣判，主犯丁宁、丁甸被判无期徒刑，张敏等24人被判3年至15年不等刑罚。
涉及非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等多项罪名。
这是P2P网贷行业的标志性案件，宣告了一个网络金融草莽时代的结束。
同时，它的宣判也再次为P2P网贷从业者敲响警钟：在金融科技、大数据、人工智能等热点语境下，如何判断网贷创新与犯罪、如何做好风险识别与管控，仍是当务之急。
网贷创新的底线：哪些行为可能会被定罪？
目前，从国内已形成的判例看，过去发生的多起P2P网贷犯罪案件主要分为两大类型：非法吸收公众存款类型、集资诈骗类型，这两类犯罪中的相关行为特征是网贷创新中需要瞪大眼睛审视的问题。
1.是否涉嫌非法吸收公众存款犯罪
P2P网贷的一个重要功能就是通过网络为资金借贷提供服务，无论如何创新，吸收客户资金是一个无法回避的主要行为表现。
我国《刑法》第176条规定了非法吸收公众存款罪，对以吸收公众存款为手段的犯罪进行了规制，相关司法解释又进一步规定了构成该罪应同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征；
列举了司法实践中非法吸收公众存款罪的常见行为模式；从资金数额、参与人数等方面具体规定了非法吸收公众存款罪的入罪门槛。
P2P平台运营特点天然满足了“公开性”与“社会性”两个特征，即向社会公开宣传及面向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
因此，是否同时符合“利诱性”与“非法性”特征，成为P2P入罪的决定性标准，也是P2P平台创新的禁区。
关于“利诱性”。
“利诱性”即承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。
尽管P2P平台不得承诺回报或变相承诺收益已被监管机关明文禁止，且已为业界共识，是宣传用语的禁区。
但在同质化严重、竞争激烈的今天，不少平台在宣传上仍然存在着打擦边球、选择性略过等五花八门令人眼花缭乱的手法，突出收益弱化风险，让投资者产生“心里觉得靠谱、手里拿着不慌、收益足够心动、到期落袋为安”的错觉。
例如，平台释明“相关方提供担保”，却对担保物的来源、具体为何物、价值几何、是否足值等语焉不详，甚至进行其他暗示性、引诱性描述。
当然，有P2P平台运营者把自己属于“信息平台”、“中介性质”或者“非自身提供增信”等作为理由。
但是，实践中，不乏司法机关对“利诱性”进行宽泛认定的案例，其主要是从“实质性”角度进行认定。
如果最终认定某平台的宣传实质上属于承诺回报，即便使用了“预期年化收益”、“预测年化收益”等字眼，可能也不足以抗辩司法机关对其“利诱性”或“承诺回报”的认定。
关于“非法性”。
现存的P2P平台经过监管部门多次整顿，特别是去年八月底网贷监管新规出台后，多数网贷平台从形式上看已基本合规。
当然，看似合规并不意味着实质上不具有“非法性”。
P2P从业者必须清醒地意识到，当前金融产品的快速创新与自我迭代多数走在了监管者所能预见的前面，这也导致大量金融创新处于无法可依、无规可循的灰色地带。
当其行为发生重大社会影响，并产生无法消除或挽回的严重后果时，存在司法机关将其归入“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”的风险。
比如，有些平台在合格借款主体不多的情形下，设立数个与平台看似无关联的SPV充当借款人，之后再以SPV的名义对外投融资，将“资金池”外化于平台体外，以规避监管；
再比如，有些平台推出“小额借款集合投资”概念，在银行托管投资人资金的情形下，先将数个投资人的资金以虚拟方式集中起来，然后代替投资人决策将每位投资人的资金拆分成不同份额分别投向不同的借款人，以分散投资风险。
尽管其并未出现“资金池”的外观，但其本质上已经沦为“影子银行”。
我们还注意到，目前，有的P2P平台另辟蹊径，转向直接参与实体经济，如为供应链提供短期拆借融资，同时辅以债权转让模式增加流动性，开发成类似活期理财产品供出借人购买。
我们倾向于认为，这一模式使得P2P平台已经跳出了单纯网贷的范畴，平台中介性质也由此变得模糊。
借与贷之间能否一一对标，当贷方逾期还款后，活期接力的模式能否维系，以及是否会形成系统性风险等，这些问题都值得P2P从业者斟酌。
该模式能否被监管机构接纳存在不确定性，该业务类型不能排除被评价为“非法性”的可能。
2. 是否涉嫌集资诈骗犯罪
非法吸收公众存款罪是P2P从业者不能不关注的刑事风险。
表现上看，集资诈骗罪与之相比只是更进一步，多了一个非法占有的主观故意。
我国《刑法》第192条对此罪做出了规定。“非法集资司法解释”第4条明确了可认定为集资诈骗的多种情形。具体到P2P网贷行为中，如果行为人以非法占有为目的，以诈骗方法实施了“解释”中所列明的情形，则可以认定为构成集资诈骗罪。
如果平台实际控制人等通过发布虚假信息以获得资金，并且具有明显的非法占有目的，抑或是募集资金之后，用于购置固定资产或由平台高管拿来自用，则该等行为同样构成集资诈骗罪。
哪些人可能承担刑事责任？
现实中，P2P平台的相关犯罪行为多属于集体行为或单位行为，内部存在明确分工，工作人员大致可以分为：
高层（平台创始人，掌握并支配资金的实际控制人）、中层（执行事务的管理人员，如运营总监、财务总监等）和一般工作人员（领取普通报酬的纯粹性事务人员）。
实践中，司法机关在认定共犯时，并未简单地以行为人的身份作为刑事责任的划分依据，而是会综合考虑行为人的客观行为、是否拥有主观故意，以及在整个犯罪中所起的作用，并区别对待。
首先，客观行为方面,对纯粹负责记账、客服、技术、行政等人员，通常不予定罪；
其次，主观故意方面，对于不明知系非法集资的也不以共犯论；
最后，综合考虑行为人在整个犯罪环节中所起的作用，并据此以区别化认定。
另外，处罚上区分单位犯罪与自然人犯罪。
实践中，虽然公司在设立之初从事正常的经营活动，但随后逐渐演变为“以实施犯罪为主要活动的”，仍以单位犯罪论处。
如果行为人是为了个人资金用途，吸收的资金也为个人所用，则不能成立单位犯罪。
刑事风险识别与管控
如前所述，许多P2P网贷平台的运营天然符合非法吸收公众存款罪的“公开性”和“社会性”特征，加之“利诱性”在实务上存在宽泛性认定的情形。
因此，P2P网贷平台刑事风险的关键点在于监管部门对“非法性”的认定，即是否属于“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”。
客观来说，金融创新是社会发展的需求，同时也是P2P网贷行业发展的内在驱动力。
但是，不可否认的是，这些创新背后可能掩藏着巨大的破坏力和影响力。正因如此，一直以来，监管部门对新生事物多采取谨慎态度。
根据近几年P2P网贷行业发展及对监管部门态度变化的观察，我们理解，监管机关对于“非法性”的认定，实际是在一种动态中寻找平衡，即在社会危害性与对社会的推动或促进作用之间进行价值平衡。
一般来看，在缺乏明确具体依据的情形下，除非平衡被打破，社会危害性急剧凸显，否则监管机关通常不会轻易做出“非法性”认定。
具体来说，P2P网贷平台在风险的识别和管控上，首先，应当认清并坚守监管机关划定的13条红线；
其次，必须加强对平台自身运营模式的经常性合规审查，不论如何创新，平台的中介性质不能发生变化或异化；
最后，仍需加强对平台开发产品的风险评估，尤其要防止过度创新导致风险失控、资金链断裂，进而酿成系统性风险。
