这几年关于信托的热潮一浪高过一浪,债务隔离、税务筹划、有效传承大概是宣传最多的信托优势。本文我们说说:信托到底是否能够债务隔离?内地的信托可以吗?离岸信托更好吗?最高层次的解决方案是什么?
第一个层次中国家族信托债务隔离功能
家族信托的债务隔离功能是指放入信托的财产具有独立性,在一定前提下不受设立人自身债务的影响。我们国家的《信托法》可谓短小精干,对于设立人财产独立性的肯定和限制均有阐述,肯定信托财产独立性同时考虑和保护债权人利益。
在法律原理和逻辑上和英美第一个层次中国家族信托债务隔离功能相关规定相似。
我们的《信托法》第十五条、十六条、十八条从各个角度肯定了信托财产的独立性,针对设立人债务和责任财产的规定主要是十五条:信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别。
《信托法》第十五条:信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别。设立信托后,委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时,委托人是唯一受益人的,信托终止,信托财产作为其遗产或者清算财产;委托人不是唯一受益人的,信托存续,信托财产不作为其遗产或者清算财产;但作为共同受益人的委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时,其信托受益权作为其遗产或者清算财产。
《信托法》第十六条:信托财产与属于受托人所有的财产(以下简称固有财产)相区别,不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。
受托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产而终止,信托财产不属于其遗产或者清算财产。
《信托法》第十八条:受托人管理运用、处分信托财产所产生的债权,不得与其固有财产产生的债务相抵销。
受托人管理运用、处分不同委托人的信托财产所产生的债权债务,不得相互抵销。
信托财产债务隔离功能并非绝对,还有很多限制条件,概括起来:(1)非法财产设信托;(2)目的为规避债务、逃避执行的话,信托可能无效或者被撤销。
具体到现实操作中,我们内地宣传应该借鉴西方的说法“资产保护“(asset protection)”而非“避债”。设立时设立人可以有债务甚至诉讼,但是设立信托本身在当时并不“损害”债权人的利益,这个损害是法律上的损害而非字面机械理解。
除此之外,设立人对信托的控制权也会影响信托财产是否能够对抗债务执行,这个控制权既可以体现为设立人是否享有随时终止/解除信托的权利(业内常常用可撤销信托和不可撤销信托的说法),也可以是对信托分配事务的决定权,还可以是自己是否是受益人。想要强资产隔离效果,这些方面就必须做出牺牲和让步。在控制权保留vs债务隔离方面,英美法的规定和判例更加清晰,国内目前只能依赖原则演绎。
基于前述关于信托资产独立和债务隔离的法律规定,实际操作过程中,债权人想要用债务人的信托财产来偿债,就要逾越两条诉讼线,一个是确认信托设立人欠钱(债权)的诉讼,另外一个是对信托的攻击之诉,比如确认信托无效、要求撤销信托等等。这两条诉讼线,最终的目的都是为了执行和获得信托财产。说起来简单,但到现实生活中,就是千山万水的阻隔。对债权人的阻隔,就是信托设立人的福音。信托财产债务隔离可以想象成一个你追我跑、比谁快、比谁远的博弈。所以,用上制度做好结构,一定比光着挨宰的裸奔要好,即使是境内。
第二个层次离岸信托的资产隔离效果
如果信托财产在中国境内,只是信托架构关系在海外,债权人可以首先在中国法院起诉要求确认债权,然后在中国法院起诉要求确认境外信托无效、或者撤销设立信托的行为。有人说不行!中国法院怎么有权管辖和命令依据BVI、耿西、库克法律设立的、管理和记账都在在香港、新加坡的信托呢?中国法院当然可以选择基于合同法等法律,维护债权人的利益,否定信托设立人的离岸信托结构和行为。问题的症结,在执行层面。因为信托底层财产在中国,执行起来总有办法。切记这并不是中国特色,伦敦、香港、迈阿密很多国际会议上,大律师们也会讨论“离岸辖区的资产保护信托完美立法遭遇强势财产在岸国法院”的主题。
所以,再看到说红筹上市公司的顶层信托持股结构如何护身防债,就一笑而过吧。
只有信托财产在境外,中国债权人只能去国外/信托财产所在地起诉攻击信托,否则的话,就算诉赢,信托财产所在地法院不认、执行不了也并无卵用。这个时候,选择的离岸信托地法律以及那些市面上有名的有着强势信托资产保护立法的库克群岛、美国的十三州(Alaska,Delaware,Hawaii,Missouri,Nevada,New Hampshire,Ohio,Rhode Island, South Dakota,Tennessee,Utah,Virginia &Wyoming)就可能派上用场了 – 债权人很难按照相关的立法在规定的时间里诉完、更遑论诉赢!
所以,离岸信托资产隔离不是绝对的,一要看实质,到底设立人设信托过程中是否有那些不受法律保护的目的和行为,二要看信托资产所在地。大名鼎鼎的普加乔夫案(Pugachev 2017)是个很好的参照,既有对信托何时会被否定有充分论述,也有俄罗斯存款保险机构如何跨(英国)境追赃(新西兰信托财产)诉讼执行的程序经验。
第三个层次离岸信托加资产国际化
信托的债务隔离有层次之分,既区分对抗的是谁,也要看财产在哪里、设立人在哪里、信托关系算哪里。信托财产原则上有独立性,但并不绝对地对抗债权人,信托财产合法、设立信托不以损害债权人利益为目的、设立人不过分控制信托财产是对有效抗债权人的前提条件!在国内资本管制的大背景下,财产或者权益能出境或者已经出境的,当然应该利用国外信托架构。那些没有出境和不能出境的财产和权益,用结构肯定比不用好,精细比糊涂好。当然,越是家大业大对手厉害,最后的最后,是要人还是要钱的选择。
关于资产国际化对于家族的富过三代作用再补充一个著名的例子:
荣家第一代,可能很多人对荣德生的认识都源自于中学历史课本上提到的“面粉大王”、著名的民族资本家。没错,荣德生及其身后的荣氏家族,是中国企业史上为数不多的百年家族之一,没有哪个家族能够像荣家这般光彩夺目。
荣家第二代,按照长幼排名,分别是指:荣伟仁(早逝)、荣鸿元、荣鸿三、荣鸿庆、荣尔仁、荣毅仁、荣鸿仁。其中,荣鸿庆和荣毅仁最为百姓们熟知。
荣鸿元,是荣氏企业后期发展的主持者。1949年前夕,他迁厂至香港,后辗转巴西,现定居巴西,经营面粉业。荣鸿元热心教育事业,于1940年至1950年任中国纺织工学院院长,还向母校上海交通大学捐款100万元,用于建造教师活动中心。
荣鸿三,定居美国。1983年,他把自己曾经拥有的一幢私人花园别墅无偿地捐献给上海科技协会,作为建设上海科技中心大厦的基地。
荣鸿庆,解放前夕出走海外,在香港经营纺织和房地产事业。现为上海棉纺织投资规模最大的中外合资企业—上海申南纺织有限公司的法人代表,同时,还任上海商业储蓄银行董事长, 上海银行文教基金会董事长、台湾中国旅行社董事长等职务。
荣尔仁, 1949年前夕去往香港,曾回过国,1951年再申请出国,先到香港,后去了美国。
荣鸿仁, 1949年前夕,曾经与荣毅仁一起留在国内,因其为人厚道,经营有方,被评为全国工商界青年积极分子。但后来由于种种原因,他也申请移居国外,现定居在澳大利亚,创办了自己的工商实业。
荣毅仁,荣德生的二儿子。1937年上海圣约翰大学历史系毕业后,年仅弱冠的他开始辅佐父亲经营庞大的家族企业。虽然他的兄弟姐妹在建国前夕大多前往海外,而荣毅仁却决定留下来。
荣毅仁
1956年,他经过深思熟虑后,把自己的商业帝国无偿交给国家。当时的国务院副总理陈毅以老市长身份,为荣毅仁助选上海副市长。1957年,荣毅仁出任上海市副市长、纺织工业部副部长。
文革期间,受到冲击的荣毅仁精神上非常苦闷,然而每当夫人杨鉴清抱怨如果他当年不留下来,一家人不至于遭此境遇,涵养一向很好的荣毅仁就会朝她雷霆大发——“这就是我和你之间的差别!”
荣家第三代,荣智健依靠荣家海外势力再次崛起。
1949年解放后,荣家子侄各奔东西,但荣智健与父母一起留在了家乡。1966年“文革”爆发,正值荣智健从天津大学电机系毕业,刚到辽宁省长白山区一个水电站实习。随即他被派往四川凉山少数民族自治区的水电站,一直到1973年,荣智健都在四川接受“劳动再教育”。“文革”结束后,荣智健决定往外闯一闯,1978年,他只身持单程证到港,投靠堂弟荣智鑫及荣智谦,住在荣智鑫在浅水湾保华大厦的家。
其时荣氏族人不少客居香港及海外,并且有一定事业基础。荣智鑫是荣文科技主席,他和荣智谦在港经营爱卡电子公司,另一股东为美国商人。荣智健获堂兄推荐入电子公司当受薪经理,当时并没有股份。
1981年,荣智健39岁,在港打工三年,适逢电子公司改组,获得机会加入公司,持股三分之一,与美商持股相等。1987年,荣智健表示有兴趣搞爱卡,荣智鑫为了专心搞荣文科技,于是把名下股份转让给荣智健,荣智健持股量增至八成,因此而成为大股东,美商仍占股三分之一。至此为止,荣智健投资不过100万港元,主要为他九年打工所得。
1989年写,电子公司资产大增du,一家美国公司以1200万美元代价,收购爱卡全部股权,荣智健乘机把名下股份全部让给美国股东,套现5600万港元。
离岸信托加资产国际化不仅是债务隔离的最高层次的解决方案。还是打开一个新的财富局面的开端。